Attività economica e buon costume

Il commento di questi aspetti dell’ordinanza della Corte non è tuttavia l’aspetto fondamentale di queste note. Il nostro principale obiettivo è infatti quello di commentare un altro aspetto della stessa, riguardante il fatto che la Corte non si è limitata a rilevare la nullità del contratto, ma ha negato al finanziatore qualsiasi tutela, arrivando a escludere anche la possibilità di recuperare le somme erogate, attraverso l’applicazione dell’art. 2035 c.c. Essa ha in effetti affermato che la nullità del contratto non impedirebbe di applicare anche la disciplina di questo articolo, perché l’erogazione di finanziamenti a favore di un’impresa in stato di decozione, quando l’operazione consenta di ritardare il fallimento, aggravare l’esposizione debitoria e compromettere le aspettative dei creditori, può essere ritenuta contraria al buon costume. Tuttavia, la Corte si limita a richiamare in modo apodittico tale nozione, senza procedere né a una compiuta qualificazione giuridica della fattispecie né a chiarire le concrete connessioni tra essa e un finanziamento come quello in esame. La pronuncia della Corte assume dunque rilievo perché amplia la portata della tradizionale nozione di buon costume, estendendola al campo delle relazioni economiche. Il buon costume verrebbe così interpretato come clausola generale capace di incorporare principi di correttezza almeno nelle relazioni di mercato, nella tutela dell’affidamento dei creditori e nella lealtà concorrenziale. La decisione segnerebbe quindi una saldatura tra diritto dei contratti, diritto concorsuale e diritto penale dell’economia e merita qualche commento. L’utilizzo dell’articolo 2035 per qualificare operazioni finanziarie come contrarie al buon costume rappresenterebbe, come detto, un’estensione significativa della sua portata e l’ordinanza della Corte solleva alcuni interrogativi, ai quali non ha offerto risposte adeguate. Prima di esaminare questo tema è tuttavia opportuno fare qualche commento a monte di esso, analizzando cioè le argomentazioni addotte per sostenere la nullità del contratto in esame. Al proposito si rileva che, salvo ipotesi patologiche quali frodi, conflitti di interesse o fenomeni corruttivi — che possono pure assumere rilievo penale — le banche, quando concedono credito alle imprese, anche in presenza di situazioni economiche non particolarmente brillanti, operano sempre nella prospettiva di ottenere il rimborso integrale e puntuale delle somme erogate. Non risulta, infatti, nella prassi, che un intermediario conceda finanziamenti quando è consapevole della loro sicura irrecuperabilità. Nel caso in esame la Corte sembra comunque muoversi dal presupposto di una situazione di particolare gravità dell’impresa finanziata, senza peraltro dimostrarla in modo convincente. L’unico elemento indiscutibile in proposito è rappresentato dal già menzionato rapporto tra debito e patrimonio netto che, seppur significativo, non consente, di per sé, di valutare in modo esaustivo la reale situazione economico- finanziaria dell’impresa. In questo contesto non viene chiarito, ad esempio, se lo squilibrio abbia avuto carattere temporaneo o strutturale – al netto del fatto che tale qualificazione fosse sostanzialmente appesantita dalla presenza di debiti fiscali e previdenziali, assunti come indici di insolvenza senza che ne venga verificata in concreto la portata – e non vengono illustrate le cause che lo avrebbero determinato. Soprattutto non si fa alcun riferimento alle prospettive future dell’azienda, che sono invece un elemento essenziale per la valutazione del merito creditizio. È importante considerare, peraltro, che situazioni analoghe a quella esaminata dall’ordinanza non sono rare nella prassi economica e numerosi sono in effetti i casi di imprese in apparente stato di crisi avanzata che sono state oggetto di ristrutturazione e rilancio, spesso con il coinvolgimento di nuovi soci, management o finanziamenti bancari. Anche per questo, la qualificazione di un’impresa come definitivamente compromessa richiederebbe un’analisi più rigorosa e completa di quella fatta dalla Corte. Nella sua ordinanza, invece, si fa riferimento solo a una «impresa decotta», utilizzando una nozione priva di definizione normativa e non ben chiarita neppure sotto il profilo economico. Si tratta, ancora una volta, di un concetto dato per presupposto, ma non adeguatamente dimostrato. Si afferma inoltre che l’unico esito possibile sarebbe stato il fallimento, ma non si spiega il perché. Analogamente, si sostiene che i nuovi finanziamenti avrebbero contribuito ad aggravare il dissesto. Anche tale affermazione appare poco convincente se rapportata ai dati disponibili. A fronte di un indebitamento complessivo pari a circa 600.000 euro, è infatti difficile capire come un finanziamento aggiuntivo di importo significativamente inferiore avrebbe potuto aggravare in modo determinante la situazione del debitore. È vero che l’utilizzo delle somme introitate per sostituire una parte di un credito chirografario con un credito assistito da garanzia pubblica avrebbe potuto ridurre il rischio per la banca, ma appare poco plausibile che questa, per ottenere un risultato di dimensioni molto limitate, abbia operato nella consapevolezza di poter subire conseguenze così drastiche come quelle delineate dall’ordinanza. L’operazione, in effetti, non avrebbe modificato in modo sostanziale né il quadro complessivo né quello dei rischi della banca né le probabilità di insolvenza dell’impresa. Non viene peraltro chiarito se e in quale misura la nuova finanza avrebbe potuto essere destinata a far fronte a esigenze di liquidità della stessa impresa. Più in generale, non risulta dimostrato il nesso secondo cui i finanziamenti avrebbero incrementato le probabilità di decozione dell’impresa. In conclusione, l’intero impianto dell’ordinanza sembra fondarsi essenzialmente sull’assunto secondo cui l’imprenditore, con il concorso della banca, avrebbe aumentato l’indebitamento al solo fine di ritardare il fallimento penalizzando quindi maggiormente i creditori, assunto non dimostrato non spiegando neppure quale sarebbe stato l’interesse effettivo a porre in essere una simile condotta. Non può escludersi, ad esempio, l’ipotesi che un differimento dell’emersione della crisi avrebbe potuto essere addirittura funzionale a tentativi di risanamento o a interventi migliorativi della situazione aziendale. Anche se tale ipotesi non fosse risultata realistica, avrebbe comunque meritato di essere presa in considerazione e valutata, quantomeno per escluderne in modo motivato la praticabilità. È questo un punto particolarmente debole nell’ordinanza della Corte, la quale non sembra aver tenuto conto del fatto che i due finanziamenti oggetto di esame – uno di circa 25.000 euro e l’altro di circa 35.000 euro – risultavano esser stati utilizzati in modo differente. Il primo appare essere stato destinato verosimilmente a soddisfare esigenze di liquidità, non puntualmente chiarite ma plausibili, mentre il secondo è stato impiegato per sostituire un debito chirografario con un debito assistito da garanzia pubblica, quindi senza determinare un incremento dell’esposizione complessiva della società. In tale contesto, l’ipotesi che il nuovo debito di 25.000 euro, l’unico che avrebbe invece contribuito a tale incremento, avrebbe potuto incidere in modo significativo sulla tempistica della dichiarazione di fallimento, o determinare un apprezzabile pregiudizio per gli altri creditori, appare quindi quantomeno discutibile. Sarebbe stato invece opportuno considerare in altro modo la vicenda, eventualmente evidenziando, sul piano civilistico, la diversa destinazione delle somme rispetto alla loro finalità dichiarata, qualora ciò fosse stato adeguatamente dimostrato. Non appare soprattutto convincente, a prescindere dalle specifiche modalità di utilizzo dei finanziamenti considerati in questa sede il ricorso a una applicazione estensiva delle norme in tema di buon costume il cui generalizzato allargamento presenterebbe profili di oggettiva complessità interpretativa. Resta il fatto che la decisione è stata adottata e che, sebbene il suo impatto concreto per il caso qui esaminato rimanga limitato, le sue implicazioni sul piano generale potrebbero risultare molto più ampie, incidendo su tutta l’attività degli intermediari finanziari e, al limite, anche delle imprese operanti in altri settori economici. È evidente che un orientamento di questo tipo, se ulteriormente sviluppato, potrebbe produrre effetti sull’economia e sulla società difficilmente prevedibili e comunque più negativi che positivi. Proprio per evitarli o ridurne l’impatto si impone in tutto il mondo economico e finanziario sempre maggiore attenzione nello svolgimento delle rispettive attività. Operazioni analoghe a quelle esaminate dalla Corte, infatti, non sono infrequenti nella prassi e, ove fossero sistematicamente sottoposte a scrutinio alla luce di una più ampia nozione di buon costume, potrebbero produrre la nullità del contratto e l’irripetibilità delle somme erogate, penalizzando fortemente l’attività delle imprese finanziarie e di altra natura. Ciò che si può temere è quindi che la nuova interpretazione del buon costume induca i giudici ad estendere le loro sentenze non solo alle operazioni come quelle analizzate dalla Corte, ma anche ad altre attività finanziarie ed economiche.